應該說，目前我國建筑業(yè)的用工模式大致包括兩種：一是直接用工，即施工單位直接聘用勞動者從事施工活動；二是采取勞務分包的方式，即將工程中的勞務作業(yè)部分分包給勞務分包方，由勞務分包方安排勞動者到施工現(xiàn)場并在施工單位的組織和管理下進行施工工作。由于直接用工方式涉及人員組織管理、薪資福利、社會保險、工傷責任等方面的風險，因此近年來，大量的施工企業(yè)，特別是中小型施工企業(yè)大都選擇采取勞務分包的用工模式以規(guī)避相關風險。那么，什么是合法有效的勞務分包？勞務分包各方在工程項目中是什么關系？以及在進行勞務分包時應注意哪些法律風險。這是包括很多施工企業(yè)越來越關心的問題，也是本文主要介紹和探討的問題。
    
一、勞務分包的概述
    
    （一）勞務分包的概念

    1、概念提出
    
    “分包”這一概念由來已久，在法律層面最早出現(xiàn)在1997年頒布的《中華人民共和國建筑法》中。而“勞務分包”一詞{zx0}由建設部87號令提出。2001年頒布的建設部87號令印發(fā)了《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》（以下簡稱“《資質管理規(guī)定》”）及相關文件，設置了施工總承包、專業(yè)分包、勞務分包企業(yè)三個序列，從部門規(guī)章角度提出建筑勞務分包的概念，為勞務分包的合法性提供了法律依據(jù)。但該文件僅是從資質管理角度提出了勞務分包的概念，對勞務分包沒有明確定義，對如何進行勞務分包并沒有明確規(guī)定，實踐中亦與違法分包、轉包等概念相互混淆，其合法性一度受到質疑。
    
    2、明確定義
    
    2004年2月，建設部頒布了《房屋建筑和市政基礎設施工程分包管理辦法》（以下簡稱“《分包管理辦法》”），其中明確規(guī)定“房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包分為專業(yè)工程分包和勞務作業(yè)分包”，勞務作業(yè)分包是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)（以下簡稱“勞務發(fā)包方”）將其承包工程中的勞務作業(yè)發(fā)包給勞務分包企業(yè)（以下簡稱“勞務承包人或勞務分包方”）完成的活動。
    
    3、司法認可
    
    2004年10月，{zg}人民法院下發(fā)了《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“《工程案件司法解釋》”），其中第七條明確規(guī)定：“具有勞務作業(yè)法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持”，這進一步明確了勞務分包合同不屬違法轉包的法律性質，從司法審判角度確認了勞務分包的法律地位。
    
    （二）勞務分包的特征
    
    1、勞務分包合同具有從屬性
    
    勞務分包是在存在著工程施工合同的前提下派生，屬于總承包施工合同等合同的從合同。換言之，沒有建設工程施工合同，就不會派生出勞務分包合同。
    
    2、勞務分包客體具有無形性
    
    勞務分包的客體是勞動力的使用，是勞務分包的勞務作業(yè)。這一點與工程分包不同，工程分包的客體是分部、分項工程。
    
    3、勞務分包行為具有自主性
    
    勞務分包的內(nèi)容是施工勞務而非具體工程項目，根據(jù)建設部的《分包管理辦法》，勞務分包不需要在施工總承包合同中約定，也不需要經(jīng)過發(fā)包人的同意。這一點與工程分包亦不同。
    
    4、勞務分包計價具有特殊性
    
    勞務分包計價依據(jù)是勞務，包括勞務所耗費的人工費用及相應的管理費用。如果雙方當事人對勞務費發(fā)生爭議，只能進行費用鑒定，而不能進行造價鑒定。
    
    （三）勞務分包方的資質
    
    1、勞務分包方應具備相應的資質
    
    如前所述，建設部《資質管理規(guī)定》將建筑企業(yè)資質分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務分包三個序列。其中，獲得勞務分包資質的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)分包的勞務作業(yè)。
    
    此外，根據(jù)建設部《關于建立和完善勞務分包制度發(fā)展建筑勞務企業(yè)的意見》等規(guī)定，承接勞務分包的企業(yè)，必須獲得相應勞務分包資質，嚴禁將勞務作業(yè)分包給“包工頭”。
    
    因此，對于工程勞務分包而言，其首要要求就是勞務分包人只能是具備承攬相應勞務作業(yè)資質的勞務分包企業(yè)，而不允許個人承攬勞務作業(yè)。 
    
    2、勞務分包方的資質種類
    
    依據(jù)《建筑業(yè)勞務分包企業(yè)資質標準》的相關規(guī)定，勞務分包企業(yè)分為13類。按企業(yè)資質等級標準，一般分為一級、二級企業(yè)，一、二級勞務分包企業(yè)單項業(yè)務合同額不超過企業(yè)注冊資本金（一級{zd1}30萬元、二級{zd1}10萬元）的5倍。勞務分包方的資質包括以下種類：
    
    木工作業(yè)分包企業(yè)資質標準   砌筑作業(yè)分包企業(yè)資質標準
    抹灰作業(yè)分包企業(yè)資質標準   石制作分包企業(yè)資質標準
    油漆作業(yè)分包企業(yè)資質標準   鋼筋作業(yè)分包企業(yè)資質標準
    鈑金作業(yè)分包企業(yè)資質標準   腳手架作業(yè)分包企業(yè)資質標準
    模板作業(yè)分包企業(yè)資質標準   水暖電安裝作業(yè)分包企業(yè)資質標準
    焊接作業(yè)分包企業(yè)資質標準   混凝土作業(yè)分包企業(yè)資質標準
    架線作業(yè)分包企業(yè)資質標準
    
    二、勞務分包涉及的法律關系
    
    在具體的工程勞務分包中，勞務分包方是按勞務發(fā)包方的要求進行施工勞務活動，不可避免地受到勞務發(fā)包方的管理和監(jiān)督，往往會形成勞務發(fā)包方、勞務分包方和勞務人員之間復雜的相互關系，并可能產(chǎn)生不必要的糾紛。因此，厘清各方之間的關系就具有了相當?shù)默F(xiàn)實意義。 
    
    首先，勞務發(fā)包方與勞務分包方之間是基于約定產(chǎn)生的勞務合同關系。在這一關系中，勞務分包方通過所雇傭的勞務人員的施工勞務活動，向勞務發(fā)包方履行勞務合同的債務（勞務），而勞務發(fā)包方向勞務分包方支付約定的勞務報酬。這種勞務合同關系因為一般均按建設部推廣的示范文本訂立，雙方法律關系受民事法律的調整和約束。 
    
    其次，勞務分包方與勞務人員之間的關系是勞動關系。在勞務分包施工中，勞務人員是作為勞務分包方的成員之一，承擔一定的工種職務工作，并遵守用人單位的內(nèi)部規(guī)則與制度進行勞動，按勞動數(shù)量及質量獲取勞動報酬，雙方之間的關系具備勞動關系的屬性，受《勞動法》及《勞動合同法》的調整和約束。 
    
    再次，勞務發(fā)包方與勞務人員之間一般不存在直接的關系。勞動發(fā)包方對施工勞務的管理和監(jiān)督是通過對勞務分包方的指示，由勞務分包方通過具體的勞動組織工作而傳達于勞務人員，勞務人員的報酬也不直接由勞務發(fā)包方支付，而是由勞務分包方支付。
    
    但是需要注意的是，對勞務人員的安全責任，勞務發(fā)包方在下列兩種情況下卻不能免責：
    
    （1）對因勞務發(fā)包方安全措施不力（包括未按安全標準進行施工以及未采取必要的安全防護措施等）而造成事故造成勞務人員人身損害的，應由勞務發(fā)包方承擔事故責任及因此而發(fā)生的費用；
    
    （2）在勞務發(fā)包方知道或應當知道勞務分包方不具備用工主體資格或相應資質以及安全生產(chǎn)條件的，對施工勞務過程中發(fā)生的安全事故造成勞務人員人身損害的，由勞務發(fā)包方與勞務分包方共同承擔連帶的賠償責任。
    
    三、勞務分包與工程分包、轉包的區(qū)別
    
    （一）勞務分包與工程分包
    
    1、概念
    
    根據(jù)《分包管理辦法》，工程分包是指施工總承包企業(yè)將其所承包的工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應資質的其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。從《建筑法》以及該辦法中的其它規(guī)定中可以看出，合法的分包必須具備以下條件：
    
    （1）分包必須由總承包人進行發(fā)包，分包人不能再行分包；
    
    （2）分包的對象只能是非主體結構工程的施工任務，而不能包括工程主體結構的施工或將全部工程肢解分包；
    
    （3）分包人必須具備相應的資質要求；
    
    （4）分包人就其完成的工作成果與分包發(fā)包人（總承包企業(yè)）共同向建設方承擔連帶責任。 
    
    2、區(qū)別
    
    從關于工程分包的定義與條件中，可以看出工程分包與勞務分包具有以下區(qū)別：
    
    （1）雙方主體不同。工程分包發(fā)生在總包人與專業(yè)承包人之間。而勞務分包則發(fā)生在總包人（或專業(yè)承包人）與勞務分包人之間；
    
    （2）對象指向不同。工程分包指向的是分部分項的工程，計取的是工程款，其表現(xiàn)形式主要體現(xiàn)為“包工包料”；勞務分包合同指向的是工程施工的勞務，計取的是人工費，其表現(xiàn)形式主要體現(xiàn)為“包工不包料”；
    
    （3）分包限制不同。總承包人對工程分包有一系列的限制，并且必須具備的一個重要條件是事先有約定或經(jīng)發(fā)包人的同意；而總包人（包括工程分包人）的勞務分包則無須事先獲得發(fā)包人的同意；
    
    （4）法律后果不同。工程分包的雙方對因此造成的質量或其他問題要對發(fā)包人承擔連帶責任；而勞務分包雙方互相按合同承擔相應責任，并不共同向發(fā)包人承擔連帶責任。
    
    （二）勞務分包與工程轉包
    
    1、概念
    
    根據(jù)《建設工程質量管理條例》，工程轉包指施工企業(yè)（承包人）在承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或將其承包的全部工程肢解后以分包名義分別轉給他人承包的行為。
    
    2、區(qū)別
    
    工程轉包與勞務分包的區(qū)別在于：
    
    （1）合同效力不同。由于工程轉包是法律法規(guī)明文禁止的行為，因此所簽訂的工程轉包合同因違反法律禁止性規(guī)定而成為無效的合同；而勞務分包則是法律法規(guī)所允許的；
    
    （2）對象指向不同。轉包的對象是全部或部分工程項目，包括工程中的經(jīng)濟技術、管理責任以及勞務作業(yè)；而勞務分包則只是將其中的勞務作業(yè)這一部分進行了分包；
    
    （3）法律后果不同。轉包中轉包人與轉承包人對因轉包工程不符合規(guī)定的質量標準造成的損失向建設單位承包連帶賠償責任；而勞務分包雙方應按勞務合同的約定承擔責任，不向建設單位承擔連帶責任。
    
    四、簽訂勞務分包合同應注意的主要法律問題
    
    （一）勞務分包合同示范文本問題
    
    根據(jù)《四川省建筑工程合同備案管理辦法》（2012年2月省住建廳發(fā)布）第十二條規(guī)定，合同當事人應當使用住房城鄉(xiāng)建設部、國家工商行政管理總局或省住房城鄉(xiāng)建設廳、省工商行政管理局聯(lián)合制定的合同示范文本訂立合同。合同當事人如需要，在不違反法律、法規(guī)的前提下，可以參照合同示范文本訂立合同。其中第十五條對勞務分包合同的內(nèi)容進行明確規(guī)定，具體包括：
    
    1、工程概況：包括工程名稱、工程地點。
    
    2、分包的范圍、分包的勞務內(nèi)容、分包的工作期限、質量標準、項目經(jīng)理。
    
    3、勞務報酬，包括：
    （1）勞務報酬的計算方式；
    （2）勞務報酬的調整因素、方法、程序；
    （3）工時及工程量的計量與確認。采用工作成果的計件單價計算勞動報酬的，應明確工程量的計算規(guī)則；
    （4）勞動報酬的支付時間及方式；
    （5）索賠與現(xiàn)場簽證的程序、金額確認與支付時間；
    （6）與合同履行、計算和支付勞動報酬有關的其他事項。
    
    4、保險。
    
    在工程勞務分包實際操作中，四川企業(yè)很多是參照建設部與國家工商總局聯(lián)合2003年8月發(fā)布的《建設工程施工勞務分包合同（示范文本●GF-2003-0214）》（建設部、國家工商行政管理總局建市[2003]168號）制定勞務分包合同。該示范文本基本上將勞務分包合同簽訂過程中所要約定的主要條款均列入其中，其內(nèi)容涉及雙方權利義務的方面比較全面，但仍須注意在簽訂合同過程中的法律風險。
    
    （二）勞務分包方的主體資格問題
    
    1、勞務分包方應具有相應的資質
    
    合同合法有效的一個重要前提條件是合同雙方主體資格適格。根據(jù)建設部《關于建立和完善勞務分包制度發(fā)展勞務分包企業(yè)的意見》和《資質管理規(guī)定》，勞務分包方除了具備能夠獨立承擔責任，持有《營業(yè)執(zhí)照》、《稅務登記證》外，還應具應持有由建設主管部門簽發(fā)的勞務企業(yè)《資質證書》。否則，按{zg}院《工程案件司法解釋》{dy}條{dy}項規(guī)定，承包人未取得建筑施工企業(yè)資質等級或者超越資質等級，該分包合同將被認定為無效。
    
    2、勞務分包方無資質的法律后果
    
    那么，如果勞務分包合同將被法院認定為無效，其法律后果是：
    
    （1）勞務分包方的工作人員在施工中發(fā)生的傷亡事故，勞務發(fā)包方要承擔連帶賠償責任；（《{zg}人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條規(guī)定，雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務的雇主沒有相應資質或者安全生產(chǎn)條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。）
    
    （2）由于勞務分包方無資質導致該勞務分包行為違法，行政機關可以責令改正，沒收違法所得，處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款；可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書；(《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》第37條) 
    
    （3）若勞務分包方為自然人或無資質的企業(yè)，則該自然人或企業(yè)招用的勞動者與勞務發(fā)包方將直接建立勞動關系，對勞務分包方拖欠的民工工資，發(fā)包方要承擔連帶清償責任，尤其在已付清勞務費，包工頭消失的情況下，會出現(xiàn)重復付款的可能。（勞動部的2005年5月25日的通知《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四項：建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務)或經(jīng)營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。）
    
    為避免上述不利后果，施工企業(yè)首先要杜絕與自然人（包工頭）簽訂勞務分包合同。其次，在與勞務分包商簽訂勞務分包合同的時候，需要對其資質進行必要的審查，包括證書的有效性、資質等級、注冊資本等。
    
    （三）關于規(guī)避非法轉包風險問題
    
    前已提及，雖然勞務分包與工程轉包存在一定的相似性，但仍有所區(qū)別。在轉包的情況下，轉包人是將承包的全部建設工程任務轉讓給轉承包人，包括建設工程任務中的經(jīng)濟技術責任，管理責任及勞務作業(yè)任務；而勞務分包的情況下，勞務作業(yè)發(fā)包人僅將其承包建設工程任務中的勞務作業(yè)任務分包給勞務作業(yè)承包人。若勞務分包被認定為轉包行為，則該勞務分包合同將直接認定為無效合同，由此導致當事人依據(jù)無效合同取得的利益為非法所得，人民法院可以收繳。同時發(fā)包方還可以解除總包合同請求違約責任等。
    
    在公司簽訂勞務分包合同過程中，應注意以下事項：
    
    1、在勞務分包合同中明確約定工程承包人對工程有派出項目管理機構的義務，其中項目負責人、技術負責人、財務負責人、質量管理人員、安全管理人員等必須是本單位人員或有合法的聘用關系和勞動合同。
    
    2、合同明確約定工程承包人對該工程的施工活動有進行有組織管理、具體負責工作協(xié)調、技術措施、施工方案、質量安全責任等合同義務。
    
    3、合同明確約定工程承包人提供施工現(xiàn)場的大型機具、設備的義務，大型機具、設備應該屬于承包人自有或由承包人租賃（出租人不得為勞務分包人）。
    
    （四）關于規(guī)避工程分包風險問題
    
    由于在工程分包情況下，工程分包人向工程承包人結算的是工程價款，而在勞務分包時，勞務分包人向工程承包人結算的是工費。因此，若勞務分包合同中所附的是工程量計價清單，約定的是工程項目定額的綜合單價，而不是勞務的人工單價，則應認定為“名為勞務分包，實為工程分包”，由此導致工程承包人與勞務分包企業(yè)簽訂的勞務分包合被認定為無效。
    
    為防止出現(xiàn)勞務分包合同被人民法院認定為違法工程分包合同的風險，應特別注意：
    
    1、勞務分包合同標的應指向工程勞務，勞務分包只能針對工程用工進行，合同任務應具有勞務屬性。合同任務宜按建設部規(guī)定的勞務企業(yè)資質的范圍以及業(yè)主同意的勞務類型進行歸類，并以勞務工作量的形式表述勞務內(nèi)容；
    
    2、勞務分包合同勞務報酬單價應與勞務活動掛鉤，一般以工費和工天(清工)作為結算依據(jù)；
    
    3、明確約定勞務發(fā)包方對勞務隊伍進行管理和技術指導的義務，勞務分包方不負責工程技術和管理工作（勞務合作單位內(nèi)部管理除外）；
    
    4、勞務發(fā)包方在合同中承諾到位的關鍵機械設備必須由發(fā)包方所有或租賃，且不能從勞務分包方租賃。關于勞務分包企業(yè)是否可以自帶機具設備沒有強制性規(guī)定，可以據(jù)實約定；
    
    5、勞務分包企業(yè)只能受托采購少量低值易耗性材料，不能承擔部分或全部的主要材料采購。

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